2.1 藥品行業(yè)的特殊性

不同于其他領(lǐng)域的產(chǎn)品一經(jīng)生產(chǎn)即可迅速投放市場，藥品行業(yè)極具特殊性。除了眾所周知的上市之前的新藥研發(fā)時間長、失敗率高、風(fēng)險大等特點，[1][2]新藥上市后的臨床使用過程中，極有可能存在NDA（NewDrugApplication，NDA）申請階段無法發(fā)現(xiàn)的安全性盲點，而這些盲點會直接導(dǎo)致藥品被強制撤市。近兩年以來，藥品撤回事件接連發(fā)生，其中包括適應(yīng)癥“四連撤（羅氏、默沙東、阿斯利康、BMS）”的PD-1/L1，以及阿斯利康的新冠疫苗（AstraZeneca ，AZ疫苗）。

正是由于醫(yī)藥企業(yè)需要承擔(dān)上述的高成本、高風(fēng)險，才使得藥品需要依靠專利獲得強有力的保護，保證醫(yī)藥企業(yè)能夠以“壟斷式”的姿態(tài)維持其所售藥品的高價格，進而保證其前期資本投入得以回收并帶來高額利潤，激發(fā)醫(yī)藥企業(yè)的新藥研發(fā)動力。

2.2 藥品專利的特殊性

專利是守護醫(yī)藥企業(yè)研發(fā)成果的城墻，以化藥企業(yè)為例，其命脈往往就是早期研發(fā)階段中形成的通式或具體化合物專利。針對專利申請，世界各國普遍實行“先申請原則”，加之企業(yè)之間天然存在競爭特性，為了搶占先機，醫(yī)藥企業(yè)通常都會在藥品研發(fā)的早期階段就針對藥品的核心成果進行專利申請和布局，同時由于不同國家或地區(qū)的專利審查標(biāo)準(zhǔn)存在差異，藥品領(lǐng)域的專利申請文件，往往具有以下特性：

（1）申請日掌握的實驗數(shù)據(jù)有限，申請日前尚未進行系統(tǒng)的臨床實驗，僅掌握有初步的藥效實驗數(shù)據(jù)；無法提供與藥品毒性、藥效活性、代謝穩(wěn)定性以及給藥途徑等方面的深入、全面的研究數(shù)據(jù)；也無法確定藥品的優(yōu)選方案；

（2）申請文件中存在部分聲稱卻缺乏實驗數(shù)據(jù)的技術(shù)效果，旨在通過后續(xù)的研究獲得支持上述技術(shù)效果的數(shù)據(jù)。

2.3 藥品專利實驗數(shù)據(jù)的特殊性

之所以“申請日后補交實驗數(shù)據(jù)的問題”能夠成為藥品類專利審查標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)注重點，不僅取決于藥品行業(yè)、藥品專利的特殊性，另一重要的原因在于藥品專利的實驗數(shù)據(jù)所具有的特殊性：

其一、其藥效難以通過藥品分子結(jié)構(gòu)預(yù)測，必須結(jié)合實驗結(jié)果來證實。例如，瑞士CIBA公司研發(fā)的沙利度胺（Thalidomide，CAS號：50-35-1，化學(xué)名稱：N-(2,6-二氧代-3-哌啶基)-鄰苯二甲酰亞胺），其左旋異構(gòu)體（R型）對妊娠期孕婦具有鎮(zhèn)靜止吐的作用，而右旋異構(gòu)體（S型）對嬰兒具有強烈的致畸作用，僅手性原子構(gòu)型的不同即可能產(chǎn)生完全不同的藥效或藥品毒性。

其二、藥品的考察標(biāo)準(zhǔn)多維、且過程復(fù)雜、周期長，單就藥品臨床試驗一般就包括I、II、III、IV期臨床試驗及生物等效性試驗。I期臨床試驗涉及安全性、毒性、藥代動力學(xué)及耐受性（最大耐受劑量）的考察；II期臨床試驗涉及藥品有效性及受益/風(fēng)險比、耐受性（最小耐受劑量）的考察；III期臨床試驗涉及藥品對目標(biāo)適應(yīng)癥患者的治療作用和安全性驗證，觀察不常見或遲發(fā)的不良反應(yīng)，獲取更豐富的藥品安全性和療效方面的資料，確定理想用藥劑量方案；IV期臨床試驗考察廣泛使用條件下的藥品療效和罕見不良反應(yīng)，在普通人群或特殊人群中使用的受益及風(fēng)險關(guān)系，改進給藥劑量，以及發(fā)現(xiàn)新的適應(yīng)癥[3]；生物等效性試驗以藥代動力學(xué)參數(shù)為指標(biāo)，比較同一種藥品的相同或者不同劑型的制劑，在相同的試驗條件下，其活性成份吸收程度和速度有無統(tǒng)計學(xué)差異的人體試驗[4]。

基于上述，涵蓋適應(yīng)癥種類以及針對每一適應(yīng)癥的治療效果均可以視為藥品類專利的技術(shù)效果，比如高活性、低毒性、緩釋性、給藥途徑、儲存穩(wěn)定性、易加工性等，均可以作為藥品專利應(yīng)予考慮和接受的技術(shù)效果。由此藥品專利的實驗數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出了與其他技術(shù)領(lǐng)域不同的特點。

3.1 《專利審查指南》關(guān)于補交實驗數(shù)據(jù)的規(guī)定

關(guān)于申請日之后補交提交實驗數(shù)據(jù)的問題，并未記載在我國現(xiàn)行的《專利法》及《專利法實施細則》中，而記載在《專利審查指南》中。隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，《專利審查指南》中關(guān)于補交實驗數(shù)據(jù)的問題也經(jīng)歷了長久、反復(fù)的變化過程。

如圖3所示，自1993年至2017年各版的《專利審查指南》，關(guān)于申請日后補交實驗數(shù)據(jù)的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)歷了由“允許”-“提供”-“記載”-“得到”四個階段。補交實驗數(shù)據(jù)的情形，經(jīng)歷了由“寬松”到“嚴(yán)格”，再由“嚴(yán)格”到“寬松”的狀態(tài)。

圖3 我國專利審查指南中關(guān)于補交實驗數(shù)據(jù)的態(tài)度

2019年版的《專利審查指南》對申請日之后補交實驗數(shù)據(jù)的問題進行了修改，首先明確對補交的實驗數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)予以審查，其次又明確規(guī)定了補交的實驗數(shù)據(jù)所能被接受的要求，即“補交實驗數(shù)據(jù)所證明的技術(shù)效果應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從專利申請公開的內(nèi)容中得到的”；2021年版的《專利審查指南》在2019年版的基礎(chǔ)上，進一步的把補交實驗數(shù)據(jù)能夠被接受的要求限定在用于證明《專利法》第22條3款創(chuàng)造性、第26條3款公開充分兩個方面；并且《專利審查指南》在第3.5.2節(jié)中給出了兩個典型審查示例，分別涉及說明書充分公開和創(chuàng)造性審查中有關(guān)補交實驗數(shù)據(jù)的典型情形，為補交的實驗數(shù)據(jù)的審查提供了具有參考性的案例和借鑒標(biāo)準(zhǔn)。

3.2 司法程序關(guān)于補交實驗數(shù)據(jù)的規(guī)定

最高人民法院于2021年9月的《專利確權(quán)司法解釋（一）》也對申請日之后補交實驗數(shù)據(jù)的問題予以確認(rèn)。《專利確權(quán)司法解釋（一）》的第十條，規(guī)定藥品專利申請人在申請日以后補交實驗數(shù)據(jù)，主張依賴該數(shù)據(jù)證明專利申請符合專利法第二十二條第三款、第二十六條第三款等規(guī)定的，人民法院應(yīng)予審查。

基于新的司法解釋，最高人民法院于2020年10月26日作出（2019）最高法知行終33號判決[5]，該判決中最高人民法院認(rèn)為：“基于對現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)知差異、對技術(shù)方案發(fā)明點的理解不同、對本領(lǐng)域技術(shù)人員認(rèn)知水平的把握不一致等，申請人在原申請文件中未記載特定實驗數(shù)據(jù)的情形是難以避免的……上述情況下，專利申請人均需要依靠在申請日或者優(yōu)先權(quán)日之后提交的補交實驗數(shù)據(jù)證明其專利申請符合授權(quán)條件”。因此，最高人民法院認(rèn)為申請日之后提交的補交實驗數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)予以審查。

3.3 相關(guān)規(guī)定與我國醫(yī)藥企的發(fā)展相適應(yīng)

我國自1993年至2017年經(jīng)過多次對補交實驗數(shù)據(jù)規(guī)定的修改，逐漸有與美國等發(fā)達國家接軌的趨勢，要求實驗數(shù)據(jù)要能從原始文件中“得到”，但總體上的要求還是偏于嚴(yán)格。后續(xù)，美國貿(mào)易代表辦公室（簡稱USTR）接連于2018年至2020年的《特別301報告》[6][7][8]中對中國藥品專利申請及審查方面補交實驗數(shù)據(jù)的問題進行提及。至此，我國關(guān)于補交實驗數(shù)據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)也于2020年開始出現(xiàn)“逐漸放開”的變化。

我國對于補交實驗數(shù)據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)的變化，固然有來源于歐美等地區(qū)外在壓力的影響，但主要還是取決于我國制藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀需要。從2009年~2018年，我國本土企業(yè)的（一類）上市新藥僅有20個[9]，而2019年~2021年我國本土企業(yè)上市新藥達到48個，這說明我國藥企的自主研發(fā)能力逐漸增強，中國醫(yī)藥企業(yè)在國際產(chǎn)業(yè)價值鏈的地位也不斷提升，我國越來越多的創(chuàng)新藥企業(yè)也需要得到更強力度的專利保護，從而才能更好依靠專利權(quán)在特定時間的壟斷而激發(fā)創(chuàng)新藥企業(yè)的創(chuàng)新動力。因此，我國針對補交實驗數(shù)據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)的變化也是為了更好的促進我國醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

補交實驗數(shù)據(jù)是否予以接受是醫(yī)藥專利授權(quán)和確權(quán)程序的關(guān)鍵所在，補交實驗數(shù)據(jù)是否采納關(guān)乎到專利權(quán)人利益與社會公眾利益之間的平衡，必須要在維護“先申請原則”的基礎(chǔ)上保證專利權(quán)人的利益。雖然，為了適應(yīng)我國醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、激發(fā)藥企的創(chuàng)新活力，最高人民法院和國家知識產(chǎn)權(quán)局針對補交實驗數(shù)據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都逐漸寬松，但目前補交實驗數(shù)據(jù)的證明規(guī)則尚不明確。因此，建議針對補交的實驗數(shù)據(jù)采取“實驗數(shù)據(jù)的審查”-“實驗數(shù)據(jù)的采納”-“待證事實的證明力”的三步法進行判斷。

4.1 針對補交實驗數(shù)據(jù)的審查

2021年版的《專利審查指南》及2020年9月10日發(fā)布的《專利確權(quán)司法解釋（一）》，均明確了在申請日或者優(yōu)先權(quán)日之后補交實驗數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)予以審查，為申請人在原申請文件中未記載特定實驗數(shù)據(jù)的情形提供了救濟途徑，從而保證專利權(quán)人在授權(quán)或者確權(quán)過程中針對補交實驗數(shù)據(jù)的發(fā)言權(quán)，避免出現(xiàn)針對補交實驗數(shù)據(jù)不予審理和不予認(rèn)可的情形發(fā)生。

同時對補交實驗數(shù)據(jù)的真實性、合法性進行審理，排除非法證據(jù)和真實性存疑的證據(jù)。針對補交的實驗數(shù)據(jù)，如果具有權(quán)威第三方中立機構(gòu)檢測報告以及送檢過程公證記錄則認(rèn)為具有較強的可信度，或者申請人提交的原始實驗記錄、原始檢測結(jié)果和研發(fā)過程記錄也可以提高證據(jù)的可信度。

但是，法院及國家知識產(chǎn)權(quán)局的審查人員不能武斷要求申請人提交的補交實驗數(shù)據(jù)必須形成于申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前。此外，也不能以補交實驗數(shù)據(jù)的來源與專利權(quán)人具有雇傭等利害關(guān)系作為拒絕的絕對理由。

4.2 針對補交實驗數(shù)據(jù)的采納

在審查的基礎(chǔ)上對補交實驗數(shù)據(jù)進行進一步的分析，從而判斷補交的實驗數(shù)據(jù)是否予以采納。

（1）應(yīng)當(dāng)分析補交的實驗數(shù)據(jù)是否違反先申請原則，避免專利申請人將申請日以后的內(nèi)容補充到原始申請文件中；如果申請日后補交的實驗數(shù)據(jù)會導(dǎo)致增加和/或改變原始申請文件中所記載的專利權(quán)保護范圍，或者企圖彌補原專利申請文件存在的公開不充分等固有內(nèi)在缺陷，則補交的實驗數(shù)據(jù)均不應(yīng)該被接受。

（2）需要審查所補交的實驗數(shù)據(jù)能否從原始申請文件中得到，即補交實驗數(shù)據(jù)所證明的技術(shù)效果應(yīng)當(dāng)是原始申請文件中已經(jīng)記載或者隱含公開的具體活性或者藥效，而并非通過申請日補交實驗數(shù)據(jù)從眾多可能的優(yōu)勢效果中確認(rèn)選擇一種特定活性或者藥效；而且，補交實驗數(shù)據(jù)所證明的技術(shù)效果應(yīng)當(dāng)是針對申請文件中具體化合物的技術(shù)效果，避免通過補交實驗數(shù)據(jù)從包含多個化合物的通式中篩選優(yōu)選化合物的情形。

（3）對補交實驗數(shù)據(jù)整體的邏輯性進行判斷，首先分析補交實驗數(shù)據(jù)是否符合藥品的研發(fā)規(guī)律和研發(fā)實踐；其次結(jié)合最接近現(xiàn)有技術(shù)、原始申請文件中記載的內(nèi)容和專利權(quán)利要求請求保護技術(shù)方案的范圍共同分析實驗數(shù)據(jù)的邏輯性，進而確定補交的實驗數(shù)據(jù)是否予以采納，對違反研發(fā)邏輯或者技術(shù)邏輯的實驗數(shù)據(jù)不予接受。